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Etablissement stable "2.0": Catch me if you can!

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20 juillet 2017
Le point de vue
Environnement de l’entreprise

La notion d’établissement stable qui renvoie encore aujourd’hui à des concepts de présence physique, est clairement obsolète. L'actualité internationale offre l’occasion de réexaminer cette notion aux enjeux multiples.

L'établissement stable est défini, par la convention modèle de l’OCDE, comme une installation fixe d'affaires par l'intermédiaire de laquelle une entreprise exerce tout ou partie de son activité. Cette définition permet le rattachement à un Etat d'une partie des bénéfices d'une société étrangère si cette dernière dispose d'un établissement stable dans cet Etat.  Elaborée dans les années 1930 par la société des Nations dans le cadre d’une économie traditionnelle et fermée, cette notion renvoie ainsi à des concepts de présence réelle et physique (usine, atelier, magasin…) qui apparaissent aujourd’hui complètement dépassés, voire obsolètes, compte tenu de la globalisation et de la dématérialisation de l’économie. Si ces constats ne sont pas nouveaux, l’actualité internationale offre l’occasion de réexaminer ces enjeux.

Une nouvelle étape dans la mise en œuvre du projet BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) vient d’être actée avec la signature à Paris, le 7 juin dernier, de la Convention multilatérale[1] de l’OCDE par 67 pays. Il s’agit d’une avancée importante dans la lutte contre la fraude et l’évasion fiscales internationales. Véritable outil novateur, la Convention multilatérale vise à corriger, en une seule fois, les failles des quelque 1 105 conventions fiscales bilatérales existantes entre les pays signataires, sans qu’il soit nécessaire de renégocier chacune d’entre elles[2]. De manière plus précise, l’instrument multilatéral vise à traduire dans le droit positif les préconisations du plan BEPS dans quatre domaines

  • la définition de l’établissement stable,
  • la lutte contre le chalandage fiscal ("treaty shopping"),
  • l’encadrement des produits hybrides,
  • l’amélioration des procédures de règlement des différends.

Une notion en pleine mutation

Revenons plus particulièrement sur les travaux qui ont conduit à la modification de la définition de l’établissement stable. La partie IV de la Convention, qui contient quatre articles issus des travaux sur l’Action 7, vise à modifier les conventions fiscales existantes pour prévenir les stratégies consistant à éviter artificiellement le statut d’établissement stable au moyen des techniques suivantes : que ce soit au travers d’accords de commissionnaire et de stratégies similaires (article 12 de la Convention), d’exceptions dont bénéficient certaines activités spécifiques (article 13 de la Convention) ou de la technique du fractionnement de contrats (article 14 de la Convention). Sur ce dernier point, la Convention multilatérale prévoit d’introduire, dans les conventions fiscales bilatérales, une clause permettant de réviser les règles de fragmentation des activités. Dans un modèle économique comme celui d’Amazon, le stockage est séparé de la livraison, elle-même séparée du comptage. Or, la réunion des trois activités ne permet pas pour autant d’aboutir à la qualification d’établissement stable sur le plan juridique. Pourtant, ce n’est pas parce que les activités ont été fractionnées dans différents endroits qu’elles ne forment pas, dans leur ensemble, un établissement stable[3]

L’optimisation fiscale à l’aune du numérique

Néanmoins, si la Convention multilatérale permet de résoudre certaines pratiques agressives, apportera-t-elle une solution satisfaisante et globale à la question de l’optimisation fiscale des géants de l’Internet ?

Pour certains[4], la réponse n’est peut-être pas à trouver du côté de la notion d’établissement stable proprement dite. D’autres solutions (peut-être plus efficaces) pourraient être envisagées, parmi lesquelles l’idée de mettre en place un droit d’accise sur les flux ou encore la requalification en établissement stable selon des critères de volume de prix ou de données.

Pour d’autres[5], les réflexions sur la notion d’établissement stable devraient être relancées au niveau européen. S’il y a un consensus sur le fait d’admettre le principe selon lequel les bénéfices doivent être taxés là où la valeur est créée pour les entreprises numériques, il y a en revanche un point de tension sur le fait de savoir où la valeur est créée… C’est là où les difficultés pointent le bout de leur nez.

Dessiner le nouvel établissement stable "2.0", une perspective virtuelle ou bien réelle ? Gageons que les travaux à venir permettent d’éclaircir l’horizon sur cette délicate question aux enjeux multiples.  

 


[1] Une fois signée, la convention multilatérale doit être soumise à la ratification des parlements nationaux. Les pays devront alors arrêter leur liste de leurs réserves, la liste pouvant être modifiée jusqu’à la ratification de l’accord. Pour plus d’informations : http://www.oecd.org/fr/fiscalite/conventions/convention-multilaterale-pour-la-mise-en-oeuvre-des-mesures-relatives-aux-conventions-fiscales-pour-prevenir-le-BEPS.pdf
[2] A titre d’illustration, la France est liée à ses partenaires par environ 120 conventions fiscales.
[4] Les Echos, 6 juin 2017, interview de Pascal Saint-Amans par Ingrid Feuerstein. A noter que l’OCDE vient d’être mandatée pour produire d’ici avril 2018 un nouveau rapport sur la manière de taxer l’économie numérique.
[5] Comme Dmitri Jegorov, Secrétaire général adjoint pour la fiscalité au ministère des Finances estonien lors d’une conférence de la Commission européenne sur la justice fiscale ("Tax fairness"), mercredi 28 juin 2017.  Certains députés européens rejoignent la position de la présidence estonienne du Conseil sur ce point.