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Etablissement stable "2.0" : une perspective réelle ou virtuelle?

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05 février 2018
Le point de vue
Mutations de l’économie

La notion d’établissement stable est aujourd’hui obsolète, renvoyant à des critères de présence physique de l’entreprise sur le territoire. Dès lors, comment faire évoluer ce concept à l’aune du numérique ? La notion de présence digitale significative pourrait être une solution afin d’adapter les règles fiscales actuellement en vigueur. Plusieurs scénarios sont ici envisagés comme perspectives d’évolution pour avancer sur les enjeux de taxation de l’économie numérique.

Les systèmes actuels d’imposition des sociétés reflètent des réalités économiques d’un autre siècle, lorsque les entreprises opéraient sur un marché local. La globalisation et la numérisation de l’économie ouvrent de nouveaux défis. Les principes généraux qui sous-tendent les règles de la fiscalité internationale, et donc de rattachement géographique du profit taxable aux Etats, n’ont pas fondamentalement changé alors même que l’économie s’est mondialisée et dématérialisée.

Elaborée dans les années 1930 par la société des Nations dans le cadre d’une économie traditionnelle et moins ouverte qu’aujourd’hui, la notion d’établissement stable suppose une présence physique de l'entreprise sur le territoire (atelier, bureau, usine…). Les conventions fiscales définissent un établissement stable comme une installation fixe d'affaires par l'intermédiaire de laquelle une entreprise exerce tout ou partie de son activité.

Or Internet crée une nouveauté en permettant de réaliser des opérations commerciales sans disposer nécessairement d'une présence physique. Internet fait donc voler en éclat un tel édifice, qui apparaît aujourd’hui obsolète. Dans l’Union européenne, une entreprise qui opère de manière active sans présence physique n’est actuellement pas traitée de la même manière qu’une entreprise qui dispose d’un établissement stable.

L’affaire Google est à cet égard emblématique. Par cinq jugements du 12 juillet 2017, le tribunal administratif de Paris[1] a jugé que la société irlandaise Google Ireland Ltd ne disposait d’aucun établissement stable en France. Sans établissement stable, pas d’imposition en France : la société Google Ireland Ltd n’est ainsi redevable ni de l’impôt sur les sociétés, ni de la retenue à la source, ni de la TVA, ni de la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises (CVAE). En conséquence, elle échappe à un redressement fiscal d’un montant global de 1,115 milliards d’euros.

De la notion de présence numérique significative

Dès lors, la notion d’établissement stable doit être adaptée à ces nouvelles réalités économiques. Une entreprise qui génère des recettes dans un Etat sans y être implantée physiquement mais qui dispose d’une présence numérique dans ledit État devrait être taxée de la même manière qu’une entreprise implantée physiquement dans ce même Etat.

L’établissement stable pourrait être caractérisé, non plus seulement par la présence physique d’une entreprise dans un pays, mais également par l’existence d’une "présence numérique significative". Il apparaît nécessaire que cette notion permette de couvrir des situations variées et des business modèles différents.

Dès lors, comment définir la "présence numérique" dans un Etat et ainsi faire entrer dans la base imposable les profits qui y sont générés ?

Pour cela, une approche multicritères pourrait être retenue afin d’offrir une certaine souplesse. La présence numérique pourrait ainsi être déterminée en prenant en compte plusieurs facteurs, comme par exemple :

  • le nombre mensuel d’utilisateurs individuels enregistrés dont le lieu de résidence diffère de sa résidence fiscale et qui se sont connectés à la plateforme numérique du contribuable ou l’ont consultée ;
  • le nombre, par exercice fiscal, de contrats numériques conclus avec des clients ou des utilisateurs dont le lieu de résidence diffère de sa résidence fiscale ;
  • le volume, par exercice fiscal, des données collectées par une société dans chaque Etat membre…

Quelles perspectives pour faire évoluer le concept d’établissement stable ?

Trois scénarios pourraient être envisagés autour de trois véhicules juridiques différents :

  1. La notion de présence numérique significative pourrait être introduite directement dans le droit interne national, comme Israël[2] l’a déjà fait. Si la France avait déjà introduit cette notion dans son droit interne, cela aurait permis d’éviter la solution rendue en faveur de Google Ireland Ltd : la société irlandaise aurait rempli les critères nécessaires pour reconnaître l’existence d’un établissement stable en France, compte tenu du nombre d’utilisateurs de Google et de sa plateforme d’achat en France, ainsi que du nombre de contrats pour des services conclus avec des résidents de France.
    Mais ce scénario suppose que la notion de présence numérique soit ensuite transposée dans les conventions fiscales internationales signées par le pays en question, ce qui peut représenter un processus long, fastidieux et aux résultats incertains…
     
  2. Il pourrait également s’agir d’adapter le projet de l’Assiette commune consolidée à l’impôt sur les sociétés (ACCIS) pour qu’il puisse s’appliquer aux activités numériques, à l’instar de ce que proposent certains députés européens. Ainsi, dans leur proposition, toute société ayant une présence numérique qui collecte ou exploite à des fins commerciales les données à caractère personnel d’utilisateurs de services et de plateformes en ligne serait considérée comme résidant dans l’État membre où réside l’utilisateur dont elle collecte et exploite les données à caractère personnel. 
    Le problème de cette approche réside dans la contrainte de la règle qui requiert, au sein de l’Union européenne, d’obtenir l’unanimité des Etats membres pour adopter des dispositions d’ordre fiscal…
     
  3. Enfin, une autre piste serait d’utiliser la nouvelle convention multilatérale[3] de l’OCDE signée à Paris le 7 juin 2017 par près de 70 Etats ou territoires[4] pour mettre en œuvre les mesures relatives aux conventions fiscales en vue de prévenir l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices. Cet instrument multilatéral pourrait constituer à terme un outil efficace pour intégrer la notion de présence numérique dans les conventions fiscales internationales.
    Dans ce scénario, l’entrée en vigueur de la convention multilatérale nécessite que cinq Etats ou territoires aient déposé leur instrument de ratification auprès de l'OCDE. A noter qu’avec le dépôt du projet de loi au Sénat, le processus de ratification par la France est engagé.

Comment taxer les géants du numérique ? Interview de Delphine Siquier-Delot sur Xerfi Canal

L’approche sur ces enjeux doit être coordonnée et la réponse ne peut être trouvée uniquement à un niveau national. L’enjeu dépasse les frontières. L’impulsion pourrait venir de l’Europe ou à un niveau international. La Commission européenne et l’OCDE devraient en mars-avril 2018 présenter des éléments de réponse sur la manière de taxer l’économie numérique. Gageons qu’avec le printemps, naîtront de nouveaux espoirs d’avancer sur ces enjeux majeurs.  


[1] TA Paris, 1re sect., 1re ch., 12 juill. 2017, n° 1505178, Sté Google Ireland Ltd ; n° 1505113, Sté Google Ireland Ltd ; n° 1505165, Sté Google Ireland Ltd ; 
n° 1505126, Sté Google Ireland Ltd ; n° 1505147, Sté Google Ireland Ltd.
[2] Israeli tax authorities, Official circular on internet activity of foreign companies in Israel, 11 avr. 2016.
[3] Ce corpus de règles, à l’ambition et au mode opératoire novateurs dans l’ordre fiscal international, a été conçu comme un outil de transposition accélérée et homogène des 
mesures issues du Projet BEPS de l’OCDE et du G20 dans plus de 2 000 conventions fiscales bilatérales existant au niveau mondial.
[4] Selon les informations disponibles au 20 décembre 2017, seules l’Autriche, l'Ile de Man et Jersey avaient déposé leur instrument d’approbation de la convention multilatérale.